Conforme previsto na Solução de Divergência Cosit nº 29/17 os dispêndios da pessoa jurídica com contratação de empresa de trabalho temporário para disponibilização de mão de obra temporária aplicada diretamente na produção de bens destinados à venda ou prestação de serviços, desde que observados os demais requisitos legais, permitem a apuração de crédito da não cumulatividade da Cofins e do PIS. Nesse sentido, ficou estabelecido ainda que o creditamento deverá ser efetuado na modalidade de aquisição de insumos.
Isso porque, nesses casos, não há remuneração de mão de obra de pessoa física, mas sim de um serviço prestado por pessoa jurídica como qualquer outro, o que afasta a aplicação da vedação de creditamento, estabelecida no inciso I do § 2º da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03.
Acreditamos que apesar do entendimento manifestado acima ser específico para a contratação de empresa de trabalho temporário, o mesmo entendimento é passível de ser aplicado às empresas de prestação de serviços a terceiros, previstas na Lei n.º 13.429/17 que modificou as leis trabalhistas permitindo o uso da terceirização em todas as áreas (atividade-fim e atividade-meio) das empresas.
Ora, no novo cenário, permite-se a terceirização da atividade principal por meio de pessoa jurídica prestadora de serviços e, sendo assim, podemos entender que é possível considerar que os dispêndios da pessoa jurídica nesses casos de contratação também deverá permitir a apuração de crédito da não cumulatividade do PIS e da Cofins, o que pode levar a planejamentos fiscais.
Por esse motivo, alega-se a inconstitucionalidade dos arts. 3º, § 2º, I das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 no tocante ao impedimento de aproveitamento dos créditos de PIS e Cofins sobre os gastos com a mão de obra pagos a pessoa física, vale dizer, sobre a folha de salários. Tal discussão já fora objeto de análise do judiciário anteriormente mas não logrou êxito e, com a mudança das leis trabalhistas que permitem a terceirização da atividade fim, teria ocorrido o que se chama de inconstitucionalidade superveniente (norma que foi considerada constitucional pode, com alterações ocorridas na cena jurídica, econômica ou social do país, tornar-se inconstitucional).
No caso em tela, o cerne da questão se encontraria na violação ao princípio da isonomia uma vez que a norma que impede os créditos sobre gastos com mão de obra pagos a pessoa física trata de forma desigual a mão de obra celetista da atividade fim terceirizada, cujos valores pagos dão direito ao crédito.
O Departamento Tributário do Sette Câmara, Corrêa e Bastos Advogados Associados coloca-se à disposição de V.Sas. para quaisquer esclarecimentos.
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