Em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema 1.093 da Repercussão Geral) e fixou a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição da lei complementar veiculando normas gerais”.
Sendo assim, seguindo a orientação da Corte Suprema, foi publicada, no dia 05 de janeiro do corrente ano, a Lei Complementar 190/2022 que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações destinadas a consumidor final, não contribuinte do imposto, em outro estado.
Tal ato normativo estabeleceu, em seu art. 3º, a vacatio legis de noventa dias para a produção dos efeitos dos seus dispositivos, observado assim o princípio da noventena.
Ocorre que, desde que foi publicada, a Lei Complementar em comento vem causando conflito entre os estados e os contribuintes, que defendem que a exigência do DIFAL seria possível apenas em 2023, em observância ao princípio da anterioridade anual (que veda a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou), e não somente ao princípio da noventena.
Essa discussão tramita perante o STF, através das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7.066, proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), e 7.070 e 7.078, movidas pelos estados de Alagoas e Ceará, respectivamente. O julgamento estava suspenso a pedido do Ministro Dias Tofolli, e foi retomado no último dia 04.
Em setembro, o relator do caso, Ministro Alexandre de Moraes, votou pela improcedência da ADI 7.066, ajuizada pela Abimaq, pois segundo seu entendimento, uma vez que a LC 190/22 não institui ou aumenta o tributo, a mesma não precisa respeitar as anterioridades nonagesimal e anual. Neste contexto, o relator acolheu pedido dos Estados e declarou inconstitucional a parte final do artigo 3º da Lei Complementar que faz referência ao artigo 150, inciso III, alínea c, da Constituição Federal. Tal dispositivo constitucional prevê o respeito à anterioridade nonagesimal e também define que deve ser observado o disposto na alínea b, que trata da anterioridade anual.
Na sequência, votou o Ministro Dias Toffoli, que divergiu parcialmente do relator, apenas para reconhecer a constitucionalidade do artigo 3º da LC 190. Para Toffoli, embora haja hesitação acerca necessidade de se observar também a alínea b do dispositivo constitucional supramencionado, o que legitimaria a cobrança do DIFAL apenas a partir de 2023, é “inequívoco que o legislador complementar, desde a deflagração do processo legislativo, desejou estabelecer, em prol dos contribuintes, o lapso temporal mínimo de noventa dias”. Sendo assim, Toffoli entendeu, em seu voto-vista, que deve ser observada apenas a anterioridade nonagesimal.
Ato contínuo, votou de maneira divergente o Ministro Edson Fachin, que propôs que a lei complementar que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL deve respeitar tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anual. Fachin concluiu que o regramento corresponde a uma nova obrigação tributária e, portanto, à instituição ou majoração do tributo, o que implica na observância de ambas as anterioridades.
Votaram a favor dos contribuintes ainda os Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber, no sentido de que devem ser observados os princípios da anterioridade nonagesimal e anual.
Atualmente o julgamento encontra-se novamente suspenso, desta vez pelo pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, e ainda não há data para sua retomada.
O Departamento de Direito Tributário do Sette Câmara, Corrêa e Bastos Advogados Associados coloca-se à disposição para quaisquer esclarecimentos sobre o tema.
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