Nesta última quarta-feira, dia 11 de novembro de 2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento de duas ações judiciais onde se discute a necessidade de lei complementar federal para a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS. As ações em questão são: a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, relator Ministro Dias Toffoli; e o Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), relator Ministro Marco Aurélio.

A regulamentação da cobrança é atualmente feita por Convênio, o que motivou o ajuizamento das ações judiciais com o fundamento de que seria preciso lei complementar para tanto. Isto porque, segundo a tese dos contribuintes, a permissão constitucional para a cobrança do Diferencial de Alíquota, acrescentada pela Emenda Constitucional 87/2015 e prevista no artigo 155, parágrafo 2º, incisos VII e VIII, exigiria a edição de lei complementar sob pena de ofensa aos artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, e, 155, inciso XII, parágrafo 2º, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”.

O Ministro Marco Aurélio, relator do Recurso Extraordinário 1.287.019, afirmou que “Especificamente quanto ao ICMS, o constituinte foi incisivo e reiterou a exigência de lei complementar versando elementos básicos do tributo, entre os quais o contribuinte do local da operação”.

Por sua vez, o Ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5469, afirmou que “Não se encontra, na parte permanente do texto constitucional, qualquer disposição no sentido de que convênios interestaduais podem suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”. Contudo, diferentemente da manifestação do Ministro Marco Aurélio, o Ministro Dias Toffoli, ao declarar a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio 93/2015 do Confaz, propôs a modulação de efeitos da decisão.

O julgamento acabou sendo suspenso por pedido de vista no Ministro Nunes Marques, recém chegado ao Supremo Tribunal Federal.

O Departamento de Direito Tributário do escritório fica à disposição de seus clientes para esclarecimentos sobre o assunto, bem como propor as medidas judiciais.

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