No último dia 04 de novembro de 2020, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar duas ações diretas de inconstitucionalidade, formou maioria no entendimento de que incide ISSQN sobre a comercialização de softwares, não havendo a incidência de ICMS.
A primeira ação direta de inconstitucionalidade (ADI 1945) teve julgamento iniciado, no dia 27 de abril de 2020, com voto da relatora, Ministra Cármen Lúcia que foi acompanhada do Ministro Edson Fachin e entenderam que incide o ICMS na comercialização de softwares “de prateleira”.
A posição adotada pela Ministra Cármen Lúcia e pelo Ministro Edson Fachin corresponde a entendimento jurisprudencial já existente no sentido de que softwares “de prateleira” devem ser considerados como mercadorias e sua comercialização acarreta a incidência do ICMS. Lado outro, softwares personalizados, ou “por encomenda” são comercializados como uma “obrigação de fazer” e sofrem a incidência tributária do ISSQN.
O Ministro Dias Toffoli, que é relator da segunda ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5659), entendeu que seria mais correto pedir vista para julgar ambas as ações ao mesmo tempo. Com isso, o julgamento da ADI 1945 foi reiniciado neste dia 04 de novembro, juntamente com o julgamento da ADI 5659.
No seu voto, o relator, Ministro Dias Toffoli, afirmou que na comercialização de softwares não ocorre a transferência de mercadoria (mesmo entendendo que a mercadoria possa ser um bem incorpóreo). Segundo o ministro-relator, na comercialização de software acontece licenciamento e cessão de direito de uso de software, o que deve ser considerado como um serviço, segundo a Lei Complementar nº 116/2003.
Acompanharam o Ministro Dias Toffoli os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.
Por sua vez, o Ministro Gilmar Mendes acompanhou os ministros Cármen Lúcia e Edson Fachin.
A discussão foi suspensa com pedido de vista do Ministro Luiz Fux. Porém, a maioria de seis votos a três já está formada para afastar a incidência do ICMS sobre a comercialização de softwares.
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