O Supremo Tribunal Federal decidiu que é constitucional a incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador desenvolvidos de forma personalizada, desprovendo o RE 688223, com repercussão geral reconhecida (Tema 590).
Uma empresa de telefonia no Paraná recorreu ao Supremo, defendendo que o contrato envolvendo licenciamento ou cessão de software não configura prestação de um serviço, mas de “uma obrigação de dar”, logo não há que se falar na incidência do ISS. Apontou ainda, violação a dispositivos constitucionais que garantem a não incidência de ISS sobre serviços de telecomunicação.
No entanto, prevaleceu o entendimento do Ministro Dias Toffoli, relator do julgamento, ao entender que estão sujeitos ao ISS, e não ao ICMS, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo. (Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1945 e 5659, destacando que a distinção entre software padronizado e software personalizado não é suficiente para a definição da competência tributária nos negócios jurídicos que envolvam programas de computador, notadamente porque envolve esforço humano para a criação dos programas, culminando em obrigação de fazer).
Em seu voto, o Ministro relator destaca ainda que mesmo tendo sido desenvolvido no exterior, a operação tributária é o licenciamento ou a cessão do direito de uso do software que concretiza o serviço, incidindo, portanto, o ISS sobre serviço proveniente do exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior.
Quanto aos efeitos, a decisão terá eficácia partir de 03/03/2021, ressalvando as ações judiciais em curso em 02/03/21 e as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até essa data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS.
O Departamento de Direito Tributário do Sette Câmara, Corrêa e Bastos Advogados Associados coloca-se à disposição para quaisquer esclarecimentos sobre o tema.
Contato: contatotributario@scbadvogados.adv.br
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