Em 2011, a Medida Provisória 540, posteriormente convertida na Lei 12.546, aumentou a alíquota da COFINS-Importação em 1%, passando de 7,6% para 8,6%.
Além disso, a norma também vedou o crédito referente ao aumento da alíquota.
A questão foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, por meio do julgamento do Recurso Extraordinário 1.178.310, interposto pelos contribuintes, em face de decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. O julgamento analisou dois pontos. O primeiro correspondente ao aumento da alíquota da COFINS-Importação; e o segundo ponto analisou a possibilidade de vedação ao crédito.
O julgamento, que contou apenas com dez ministros (em razão de licença médica do Ministro Celso de Mello), foi unânime no sentido de ser constitucional o aumento da alíquota. Contudo, houve divergência no tocante à proibição do crédito. Sete ministros entenderam constitucional a proibição, enquanto que os três restantes entenderam pela sua inconstitucionalidade, decorrente de ofensa ao princípio da não cumulatividade.
Ao final do julgamento, duas teses foram aprovadas:
“I – É constitucional o adicional de alíquota da Cofins-Importação previsto no §21 do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004.
II – A vedação ao aproveitamento do crédito oriundo do adicional de alíquota, prevista no artigo 15, §1º-A, da Lei nº 10.865.2004, com a redação dada pela Lei 13.137/2015, respeita o princípio constitucional da não cumulatividade.”
Com relação ao primeiro ponto, referente ao aumento da alíquota, e que não teve divergência, o entendimento do Tribunal foi no sentido de que representaria uma opção política, direcionada à proteção do mercado interno, e decorrente do caráter extrafiscal encontrado na tributação sobre as importações.
Nesse sentido, o trecho do voto do Ministro Marco Aurélio assim dispõe:
“A diferença de alíquota considerados determinados setores econômicos sinaliza opção política do legislador direcionada à proteção da economia nacional, presente o caráter predominantemente extrafiscal da Cofins-Importação.”
Já com relação à proibição do crédito, e possível afronta à não cumulatividade, o Ministro Marco Aurélio, relator original, entendia pela existência de inconstitucionalidade. Porém, foi vencido, sendo proferido voto vencedor pelo Ministro Alexandre de Moraes, entendendo que:
“Não cabe ao Poder Judiciário interferir na escolha de quais créditos devem ser abatidos no regime não-cumulativo da Cofins-Importação, bem como se o aproveitamento deve ser integral ou parcial, uma vez que a Constituição Federal não estabeleceu os critérios norteadores da não cumulatividade para tal contribuição.”
O julgamento ocorreu na Sessão Virtual do Plenário durante os dias 04 de setembro até o dia 14 de setembro, sendo disponibilizada a decisão no dia 16 de setembro de 2020.
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